[포럼 논평]주주 권익 침해 초래하는 성급한 배임죄 폐지 우려 (7가지 제도 개선 제시)

정부는 지난달 30일 관계부처 합동으로 경제형벌 합리화 방안을 발표했다. 민주당 김병기 원내대표가 “민주당은 배임죄 폐지를 결단했다”고 의견을 밝힌 것에서 한걸음 더 나아갔다. 과도한 경제형벌로 인해 민간의 창의적인 경제활동이 제약된다는 것을 이유로 한다. 그 중 눈길을 끄는 것은 상법상 특별배임죄 뿐만 아니라 형법상 배임죄도 폐지한다는 것이다.

그러나 정부의 성급한 배임죄 폐지 발표는 경영자들의 사익추구행위를 조장하고, 주주 권익을 심각하게 침해할 가능성이 크므로 우리 포럼은 깊은 우려를 표한다.

법원은 이미 ‘경영 판단의 원칙’을  명확히 하여 배임죄로 기소된 다수의 사례들에서 무죄를 선고해 왔다. 그러한 판례는 확고히 자리잡아 창의적인 경제활동을 보호하고 있다. 기업 경영이 장래의 불확실한 상황을 전제로 이루어지는 경우가 많아 다소의 모험과 그에 따른 위험이 수반될 수밖에 없다는 점을 법원도 인정하여, 이사가 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사·검토하여 기업의 이익을 위해 신중하게 결정을 한 것이라면 기업에 손해가 발생하더라도 배임죄의 책임을 묻지 않고 있다.

지금의 배임죄는 경영상 판단을 무차별적으로 처벌하는 것이 아니라 신임관계를 배반하여 사익을 추구하는, 우리 사회가 도저히 용인할 수 없는 불법행위를 처벌함으로써 기업과 주주를 지키는 수단이 되어 왔음을 잊지 말아야 한다. 정부가 배임죄 폐지로 보호한다는 선의의 사업주는 지금도 배임죄 처벌로부터 보호되고 있다.

부영 이중근 회장은 아들이 운영하는 영화 제작업체에 구체적인 사업성 검토 없이 회삿돈 45억 원을 빌려주어 배임죄 유죄가 확정되었다. 신동빈 롯데그룹 회장은 롯데시네마(롯데쇼핑 시네마사업부)가 직영으로 운영하던 영화관 매점 사업을 서미경, 신영자가 지배하는 법인에게 임대한 배임행위로 유죄 확정판결을 받았다. 이재현 CJ그룹 회장은 부동산 회사를 취득하면서 계열사에 연대보증을 시켜 배임죄 유죄 확정판결을 받았다. 삼성물산 주주들과 국민연금에 피해를 입힌 삼성물산·제일모직 합병과 관련해 홍완선 전 국민연금 기금운용본부장의 업무상 배임죄가 유죄로 확정되기도 했다.

이러한 행위들은 우리 사회가 용인할 수 없는 것임이 명백하다. 그러나 배임죄가 폐지되면 모두 처벌을 면하게 된다.

‘배임죄 폐지 및 대체입법 마련 추진’을 개선 방향으로 제시하였으나 ‘대체입법에 대한  연구가 거의 없고,  배임행위를 유형화한 입법례도 찾기 어렵다.’는 점을 스스로도 인정했다. 그동안 형사처벌로 방지하던 배임행위를 이후로는 어떻게 통제한다는 것인지에 대한 답은 없었다.

배임죄를 폐지하려면 배임행위에 대한 규제 공백이 생기지 않도록 대안을 먼저 제시했어야 했다. 지금 배임죄가 폐지된다면 남는 규제수단은 민사상 손해배상 책임뿐이다. 하지만 지금의 제도로는 배임행위를 민사책임으로 방지하는 것이 사실상 불가능하다.

 대표적인  배임행위  방지장치인  대표소송 제도는 현재 사실상 유명무실한 상태다. 이번 정부 발표에 의하면 최근 5년(2020년~2024년) 동안 1 심판결이 선고된 배임행위는 약 3,300건에 이르렀다. 그러한 배임행위를 대주주나 이사 스스로 책임을 묻지는 않을 것이므로 결국 소수주주가 대표소송의 형태로 책임을 물어야 한다. 그러나, 우리나라에서 1년에 제기되는 대표소송은 6건 정도에 불과하다. 이렇게 대표소송이 적은 것은 소수주주들이 이를 제기해야 할 유인이 없기 때문이다. 주주들이 소송을 제기하기 위해서는 많은 비용이 들지만 소송에서 이겨 배임행위의 손해를 배상하더라도 그 대상은 회사이지 소송을 제기한 주주가 아니다. 게다가 어렵게 소송을 제기하더라도 승소하는 것은 더 어렵다. 증거는 회사 내부에 있지만 현행법상 소수주주들이 이를 받아내기란 극히 어렵기 때문이다. 문서제출명령을 신청하더라도 관련 문서가 없다고 하거나, 영업비밀이라며 제출을 거부하면 그만이다. 미국식 디스커버리 제도만 도입한다고 해서 해결할 수 있는 것도 아니다. 디스커버리 제도가 실제로 작동하기 위해서는 엄청난 소송비용이 들어가야 하지만 소수주주들이 이를 감당하기는 어렵다. 배임행위로 발생한 손해도 소수주주들이 입증해야 하는데, 법원은 그렇게 인정된 손해마저 그 일부만 배상하도록 임원들의 책임을 대폭 제한하기 일쑤다. 그래서 많은 비용을 들여 대표 소송을 할 수 있는 소수주주는 몇몇 행동주의펀드에 불과하다. 게다가 삼성전자 같은 거대기업이나 투자실익이 적은 소규모 기업은 그 대상이 되기도 어렵다. 게다가 형벌권은 국가가 행사하지만 민사책임은 개인이 직접 행사해야 하므로 재산을 차명으로만 두어도 책임을 가볍게 회피할 수 있는 문제도 해결해야 한다. 제도를 바꾸더라도 실효성 있게 작동하는 규범이 되기까지는 오랜 시간이 필요하다.

그래서 배임죄를 폐지하려면 민사책임으로라도 배임행위를 방지할 수 있도록 먼저 아래와 같은 제도 개선을 해야 한다.

① 대표소송이 활성화될 수 있도록 그 제소요건이 되는 주식 소유 비율을 낮추어야 한다.

② 소수주주도 비용 부담 없이 대표소송을 제기할 수 있도록 소송 제기 단계부터 소송비용을 회사가 부담하도록 해야 한다.

③ 회사가 가진 증거를 주주들이 소송에서 제시할 수 있도록 미국식 디스커버리 제도를 도입해야 한다.

④ 법원이 이사들의 책임을 함부로 감면하지 못하도록 배임행위는 책임 제한의 대상이 되지 않도록 해야 한다.

⑤ 형사처벌 수준의 부담이 될 수 있도록 배임행위에 대해서는 높은 비율의 징벌적 손해배상 제도가 도입되어야 한다.

⑥ 재산을 차명으로 두어  민사책임 강제집행을 회피하는 것을 방지할 수 있도록 차명재산 여부를 조사할 수 있는 권한을 소송을 제기한 주주들에게 부여해야 한다.

⑦ 지금의 유명무실한 재산조회절차가 아니라 실효적인 강제집행이 가능하도록 배임행위자들의 재산을 쉽게 조사할 수 있도록 해야 한다.

그리고, 그렇게 마련한 제도가 실효적으로 작동되어 배임행위를 방지하는 수단이 되고 있는지 상당한 기간 동안 지켜본 후에 그 때 배임죄 폐지 시기를 살펴야 한다.

대만에서 자본시장의 일반 투자자 권익 보호를 위해 준공공 기관으로 설립된  SFIPC(Securities and Futures Investors Protection Center, 증권 선물 투자자 보호센터) 사례도 주목해야 한다. 대만은 공공기관인 SFIPC가 정보 부족과 소송비용 부담 등 한계로 권리 행사에 어려움을 겪는 일반 투자자를 대신해 대표소송, 이사 해임소송, 손해배상소송 등을 제기한다. 소송비용을 SFIPC가 선부담하며 패소하더라도 투자자는 소송비용의 부담이 없다. 이를 통해 대만의 자본시장 투명성과 건전성 개선에 기여하고 있다. SFIPC가 어렵다면 미국식 소송펀드 도입도 고려할 수 있다.

정부의 이번 배임죄 폐지 발표는 소수주주 권리를 강화하는 상법 개정 이후 경영자들을 달래기 위한 목적이라는 의심도 받고 있다. 그러나, 배임죄 형사처벌은 주식회사 소수주주 보호와 맞바꿀 수 있는 대상이 아니다. 최근 개정 상법 조항들이 재계가 우려하는 것만큼 실효적인 변화로 나타나지 않을 가능성도 크다. 주주 충실의무가 실효적으로 정착되려면 상당한 시간이 필요하다. 집중 투표제 의무화는 여러 차례 주주총회를 함으로써 무력화될 수 있다. 자사주 소각 의무화는 이미 교환사채 발행으로 무력화되고 있다.

충분하고 실효적인 대체수단이 마련되지 않은 상황에서의 성급한 배임죄 폐지발표는 과거의 배임행위자들에게 면죄부를 주고, 미래의 배임행위자들에게 용기를 주는 것이다.

지금 상황에서 경영자들의 배임행위를 규제할 수단이 사라지면 코스피 5000 은커녕 더 깊은 코리아 디스카운트의 원인이 될 수 있음을 명심해야 한다.